В.Джунь. Про необхідність зміни правового режиму в конкурсному праві України

Законом України від 22 грудня 2012 року № 4212-VI було викладено у новій редакції Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі – Новий закон). Новим законом було дещо змінено зміст правил про реструктуризацію та банкрутство неплатоспроможного боржника. Для наукового прогнозування практики застосування Нового закону та соціально-економічних результатів цієї практики вимагається з’ясувати таку його необхідну системотворчу характеристику як правовий режим.

У теорії права визнається, що кожна галузь права та її інститути функціонують у певному правовому режимі [1, с. 389–390]. Російський правознавець С. С. Алексєєв визначав правовий режим як «порядок регулирования, который выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования» [2, с. 170].

Конкурсне право як нормативна цілісність може мати різні правові режими регулювання. Їхня специфіка полягає у сполученні правових засобів (стимулів, обмежень, зобов’язувань тощо) для забезпечення пріоритету інтересів однієї із сторін провадження у справах про банкрутство (конкурсного процесу) або для збалансування інтересів сторін. Отже, режим конкурсного права визначає його змістовну спрямованість на переважне обслуговування інтересів неплатоспроможного боржника чи його кредиторів або паритет їх інтересів. У конкурсному праві є можливим врахувати інтереси кредиторів і боржника в діапазоні режимів від максимально «про-кредиторського» до максимально «про-дебіторського». За цим критерієм умовно виділяють п’ять моделей законодавства про банкрутство: від максимально «про-кредиторського» до максимально «про-дебіторського», а між цими крайнощами розташовані помірно «про-кредиторський», нейтральний та помірно «про-дебіторський». Викладена градація національних моделей законодавства про банкрутство (неспроможність) диференціюється за рівнем закладених у їх нормативних системах обмежень і заборон на передачу прав на майнові активи неплатоспроможного боржника: найнижчий рівень обмежень і заборон передбачено у максимально «про-кредиторському» режимі, а найвищий рівень обмежень і заборон – у максимально «про-дебіторському» режимі. Виокремлення та оцінка режимів національного законодавства про банкрутство залежно від спрямованості використання засобів правового регулювання зумовлюється завданнями або функціями, які ставляться його розробниками.

Соціальна ефективність правового режиму визначається за ступенем оптимальності у збалансуванні інтересів неплатоспроможного боржника та його кредиторів у конкурсному процесі. Економісти і юристи західних країн вже давно помітили чітку залежність економічного розвитку країни від правового режиму національного законодавства про банкрутство (неспроможність). Ця залежність проявляється через послідовний зв’язок детермінантних чинників за схемою: «якість національного законодавства про неспроможність > рівень конкурентоспроможності національних операторів на транснаціональних ринках товарів та послуг > макроекономічні показники національного виробництва». Тому законодавство про банкрутство (неспроможність) опосередковано виступає рушійною силою економіки. У кожній країні процедурний механізм цього законодавства, санкціонований владними колами, визначає ступінь збалансованості між інтересами кредиторів та функціонуючого бізнесу боржника. Оптимальність такого збалансування істотно впливає на динаміку поступу національної економіки. Так, віце-президент Світового банку Ко Вунг Тонг зазначав: «Системи неспроможності є одним з найважливіших чинників надійного економічного розвитку. Вони підвищують доступність кредиту, стимулюють виконання договорів… і забезпечують передбачуваний розподіл ризиків у випадку виникнення фінансових складностей». Тому законодавство про банкрутство грає виключну роль у процесі інвестування і розвитку різних форм кредитування, що в свою чергу істотно впливає на динаміку економічного зростання.

Низкою фахових спостережень виявлено, що про-дебіторська спрямованість національного законодавства про банкрутство є нераціональною за соціальними та економічними результатами його застосування. Державна політика, пріоритетом якої є штучне підтримання на плаву неплатоспроможних компаній всупереч ринковим стимулам і конкурентному відбору суб’єктів господарювання, неминуче призводить до зниження продуктивності праці, економічної стагнації, структурної кризи, дефіциту державного бюджету і постійно жевріючих інфляційних тенденцій. Негативні економічні наслідки застосування про-дебіторської моделі національного законодавства про банкрутство виявлено в США та Франції, де функціонують явно про-дебіторські за своїм спрямуванням законодавства про неспроможність. Тому правлячі кола цих країн були вимушені коригувати режимну спрямованість своїх національних законодавств про банкрутство (неспроможність) відповідно до вимог економічних чинників. Прикладом України також підтверджено економічну контр-продуктивність про-дебіторського режиму національного законодавства про банкрутство.

У той же час функціонування про-кредиторського режиму національного законодавства про неспроможність, наприклад, у ФРН та Великій Британії постійно формує у цих країнах стимули для ефективного використання обмежених ресурсів, чим досягається стійка позитивна динаміка економік цих країн. Про-кредиторський режим не лише усуває перешкоди для нормального функціонування легального майнового обороту, а й уможливлює процес утворення конкурентоспроможних осередків в економіці країни. Інструментарій про-кредиторського законодавства надає легітимні можливості для справді масованого і, головне, раціонального перерозподілу майнових активів країни від невправних господарів на користь ефективних власників і стратегічних інвесторів.

Законодавство України про банкрутство і після ухвалення Нового закону має в основному про-дебіторське спрямування, а тому дуже слабко продукує стимули для ефективного використання обмежених економічних ресурсів у підприємницькому середовищі країни. Основними рисами Нового закону, що визначають його про-дебіторський режим, є наступні.
По-перше, з числа кредиторів, фактично, вилучені так звані суб’єкти підприємницької діяльності, що мають суспільну, іншу цінність або особливий статус, до кола яких можуть потрапити будь-які підприємства за нічим не обмеженим розсудом Ради міністрів Автономної Республіки Крим чи органів місцевого самоврядування. Відповідно до припису частини 1 статті 85 Нового закону під час розгляду справи про банкрутство суб’єкта підприємницької діяльності, що має суспільну або іншу цінність для Автономної Республіки Крим або територіальної громади, Рада міністрів Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування може звернутися до господарського суду з клопотанням не застосовувати до такого суб’єкта передбачені цим Законом процедури та припинити провадження у справі про банкрутство. Отже це клопотання може стосуватись не лише підприємств боржників відповідної комунальної власності як це було передбачено старою редакцією Закону, а й підприємств будь-якої форми власності, в тому числі й приватної. Об’єктивний аналіз статті 85 свідчить, що цією нормою законодавцем закладено широкі можливості для зловживань і маніпуляцій керівників територіальних громад і ця норма містить потенційно значний корупційний контент.

Крім того, з кола кредиторів вилучено й комерційні банки. Так, у частині 3 статті 2 Нового закону визначено, що законодавство про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом при розгляді судом справи про визнання неплатоспроможним (банкрутом) банку застосовується з урахуванням норм законодавства про банки і банківську діяльність. Проте це нормативне положення прямо суперечить вимогам частини 7 статті 36 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», де передбачено, що дія Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” на банки не поширюється.

По-друге, законодавцем встановлено вкрай суперечливі правила щодо порядку задоволення вимог поточних кредиторів, тобто кредиторів за вимогами до боржника, які виникли після порушення провадження у справі про банкрутство. Вимоги цієї категорії кредиторів повинні задовольнятись позачергово і, як правило, негайно. Тому на вимоги поточних кредиторів, дійсно, не повинна поширюватись дія мораторію як це передбачено у приписі частини 5 статті 19 нової редакції Закону, і ці вимоги не повинні включатись до реєстру вимог кредиторів (частина 8 статті 23). У частині 6 статті 19 також правильно передбачено, що під час процедури розпорядження майном боржнику дозволяється задовольняти лише ті вимоги кредиторів, на які згідно з частиною п’ятою цієї статті не поширюється дія мораторію. Проте, подальше нормативне регулювання порядку задоволення вимог поточних кредиторів повністю суперечить вимогам вище зазначених норм. Так, у частині 8 статті 23 беззастережно визначено: «Поточні кредитори з вимогами до боржника, які виникли після порушення провадження у справі про банкрутство, можуть пред’явити такі вимоги після прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури. До визнання боржника банкрутом спори боржника з кредиторами, які мають поточні вимоги до боржника, вирішуються шляхом їх розгляду у позовному провадженні господарським судом, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство». Проте одразу виникає питання: чи підлягають виконанню у процедурах розпорядження майном та санації виконавчі документи поточних кредиторів після розгляду судом їх позовів до боржника? Це питання зумовлено приписом частини 15 статті 16, де передбачено, що з моменту порушення провадження у справі про банкрутство пред’явлення поточними кредиторами вимог до боржника та їх задоволення може відбуватися у випадку та порядку, передбачених цим Законом та приписом частини 1 статті 45, де без застережень передбачено, що вимоги кредиторів, які виникли із зобов’язань у процедурі розпорядження майном боржника чи в санації боржника, задовольняються саме у ліквідаційній процедурі.

Визначений новою редакцією Закону порядок задоволення вимог поточних кредиторів у ліквідаційній процедурі викликає обґрунтовані заперечення. У частині 1 статті 38 зазначено, що з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури вимоги за зобов’язаннями боржника, визнаного банкрутом, що виникли під час проведення процедур банкрутства, можуть пред’являтися тільки в межах ліквідаційної процедури протягом двох місяців з дня офіційного оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури. Зазначений строк є граничним і поновленню не підлягає. У частині 1 статті 45 передбачено, що лише у четверту чергу задовольняються вимоги кредиторів, що виникли із зобов’язань у процедурі розпорядження майном боржника чи в процедурі санації боржника. Отже, на наш погляд, розробниками нової редакції Закону допущено суттєвий прорахунок щодо порядку задоволення вимог поточних кредиторів, оскільки задоволення їх вимог лише у четверту чергу знищує у них стимули мати господарські зв’язки з боржником, зокрема, щодо постачання його ресурсами та матеріалами, надання послуг тощо після порушення провадження про його банкрутство. А це одразу унеможливлює проведення боржником будь-якої господарської діяльності в процедурах розпорядження майном та санації і, відповідно, досягнення цілей цих процедур.

По-третє, вкрай суперечливо опрацьовано законодавцем питання про задоволення вимог кредиторів щодо сплати боржником (банкрутом) неустойки (штрафу, пені), інших фінансових санкцій. У частині 3 статті 19 передбачено, що протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів…не нараховується неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші фінансові санкції за невиконання чи неналежне виконання зобов’язань із задоволення всіх вимог, на які поширюється мораторій. Проте у частині 1 статті 38 без усяких застережень визначено, що з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури…припиняється нарахування неустойки (штрафу, пені), процентів та інших економічних санкцій за всіма видами заборгованості банкрута.

Крім того, у частині 2 статті 25 передбачено, зокрема, що: «Неустойка (штраф, пеня) враховується в реєстрі вимог кредиторів окремо від основних зобов’язань у шосту чергу та може бути предметом мирової угоди.
Погашення неустойки (штрафу, пені) у справі про банкрутство можливе лише в ліквідаційній процедурі при спрощеному порядку розгляду справи про банкрутство».

З аналізу цих приписів статті 25 виникає питання: чому погашення неустойки можливе лише при спрощеному порядку розгляду справ про банкрутство, якщо врахувати, що відповідно до припису частини 2 статті 7 спрощений порядок застосовується під час ліквідації банкрута без застосування процедур розпорядження майном та санації?
По-четверте, у Новому законі містяться явно антиконституційні норми щодо приватних власників майна боржника. Відповідно до частини четвертої статті 13 Конституції України усі суб’єкти права власності рівні перед законом. Відповідно до частини 1 статті 29 та частини 7 статті 77 Нового закону арбітражний керуючий має обов’язково попередньо погоджувати плани санації та мирові угоди державних підприємств або підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує п’ятдесят відсотків, з органом, уповноваженим управляти державним майном. Проте, право погоджувати плани санації та мирові угоди щодо підприємств приватної форми власності не передбачено для власників їх майна. Відсутність у Законі цього права у приватних власників майна боржників є відвертим проявом їх антиконституційної дискримінації порівняно з правами суб’єктів управління об’єктів державної власності.

По-п’яте, дуже важливе значення для процесу задоволення вимог кредиторів має визначення чіткого і обґрунтованого статусу арбітражного керуючого. Проте цей статус у Новому законі явно належним чином не опрацьований. Так, у статті 115 закріплено явно нереалістичні джерела та порядок виплат винагороди арбітражним керуючим. Як свідчить практика, розрахунки на авансування цих виплат ініціюючим кредитором або боржником носять переважно утопічний характер. Реальними слід вважати лише джерела коштів від продажу майна боржника або реалізації належних йому вимог та можливо кошти від власника майна боржника чи інвестора у процедурі санації.

На жаль, Новий закон містить ще багато недоліків і прорахунків, які значно ускладнюють задоволення вимог кредиторів. Тому в Україні залишається гострою проблема подальшого реформування національного законодавства про банкрутство. Нова реформа повинна на справедливій та економічно виваженій основі врівноважити права і законні інтереси неплатоспроможного боржника та сукупності його кредиторів. Баланс інтересів сторін досягається нормативним регулюванням, сприятливим для задоволення законних вимог кредиторів. Гармонізація прав та інтересів сторін у конкурсному процесі забезпечується такими основними напрямами реформування:
• поширення дії законодавства про банкрутство на всіх суб’єктів підприємництва без жодних винятків і застережень;
• розбудова ефективної системи керуючих процедурами банкрутства (конкурсне управління);
• виключення дискримінації кредиторів за ознаками форми власності;
• вдосконалення інститутів представництва сукупності кредиторів неплатоспроможного боржника;
• закріплення процесуальних прав меншості кредиторів, необхідних для ефективного захисту їх майнових інтересів у провадженні у справах про банкрутство;
• визначення вичерпного кола майнових активів, призначених для задоволення вимог сукупності кредиторів неплатоспроможного боржника (конкурсна маса), та усунення необґрунтованих обмежень їх оборотоздатності у конкурсних процедурах;
• нормативне забезпечення кредиторів та органів їх представництва засобами контролю за всіма діями керуючих процедурами банкрутства та органів управління неплатоспроможного боржника щодо майнових активів останнього і можливостями ефективного оскарження цих дій у провадженні у справах про банкрутство;
• забезпечення пріоритетного задоволення вимог заставних кредиторів у механізмі цього провадження;
• забезпечення у провадженні у справах про банкрутство максимальної оперативності в задоволенні вимог кредиторів та максимальної оборотоздатності майнових прав кредиторів;
• виключення необґрунтованих імперативних приписів, що обмежують права та законні інтереси кредиторів (обмеження щодо строків пред’явлення вимог і наслідки їх порушення, зобов’язальні норми про обов’язкове застосування процедур санації та мирової угоди щодо деяких категорій суб’єктів банкрутства тощо);
• задоволення вимог кредиторів – нерезидентів на засадах, визначених міжнародно-правовими документами про транскордонну неспроможність.

Визначальною проблемою для впровадження в Україні економічно раціонального про-кредиторського режиму законодавства про банкрутство є необхідність збалансування, врівноваження на справедливій основі конкуруючих інтересів неплатоспроможних боржників, з одного боку, та сукупностей їх кредиторів – з іншого. Системне ігнорування законодавцем України інтересів кредиторів у конкурсному праві породжено відсутністю консенсусу в суспільстві щодо адекватних способів врегулювання проблем заборгованості і неплатоспроможності. За юридичними категоріями боржників і кредиторів стоять інтереси певних соціальних верств, груп і прошарків населення, тому тій чи інший режим законодавства про банкрутство може бути запроваджений в Україні як реальна інституційна інновація лише за умови врахування менталітету її населення. Одним з визначальних чинників у пострадянській Україні стало значне поширення анти-кредиторської ідеології, що віддзеркалює погляди невправних господарюючих агентів, які не витримують умов конкурентного суперництва у ринковому середовищі. Пануюча у суспільстві анти-кредиторська ідеологія суттєво впливає на правосвідомість суддів, що створює значні, а іноді навіть непереборні труднощі у виконанні тих приписів конкурсного права, які спрямовані на задоволення інтересів кредиторів неплатоспроможного боржника. Соціально-психологічною базою для поширення цієї ідеології стали значні маси населення, залучені на початку 90-х років минулого сторіччя до господарської комерційної діяльності з її засадами комерційного ризику і комерційного розрахунку, до яких вони не були підготовлені умовами та досвідом попереднього життя. Тому прийнятним для основних прошарків населення в Україні може бути лише помірний варіант про-кредиторського режиму конкурсного права. Доцільність обрання цього режиму для національного законодавства про банкрутство підсилюється й тим, що в Україні ще остаточно не визначено функціональне призначення законодавства про банкрутство. Розкид поглядів щодо функцій цього законодавства коливається в досить широкому діапазоні, але переважає думка про необхідність його використання як інструменту для відновлення платоспроможності боржника. Інтереси ж кредиторів переважно або значною мірою ігноруються.

Раціональний підхід до проблеми призначення законодавства про банкрутство, що заснований на критеріях економічної та соціальної ефективності, надасть можливість наочно довести необхідність використання цього нормативного комплексу передусім для колективного задоволення індивідуальних вимог сукупності кредиторів неплатоспроможного боржника. У той же час жодним чином не відкидається виправдане практикою використання законодавства про банкрутство й для відновлення платоспроможності боржника та збереження його як суб’єкта господарювання, але якщо для цього є обґрунтовані фінансово-економічні підстави. Процес реформування на основі справедливого та економічно виваженого балансу прав неплатоспроможного боржника та його кредиторів, а також інших учасників конкурсного процесу не має нічого спільного з виключним пріоритетом у застосуванні ліквідаційної процедури, як це іноді стверджують недобросовісні носії анти-кредиторської ідеології. За умови оптимального збалансування інтересів кредиторів та неплатоспроможних боржників у ході реформи законодавства України про банкрутство його реорганізаційні процедури дійсно стають інструментами фінансового оздоровлення потенційно життєздатних господарюючих суб’єктів. Як підтверджує зарубіжний та вітчизняний досвід, можливе використання цих процедур як каналів залучення інвестицій для санації підприємств, що піддаються системному трансформуванню до умов конкурентного середовища. Підставними вбачаються прогнози про доцільність санації значної частки приватних підприємств, оскільки причинами їх неплатоспроможності є не лише обтяження умов конкуренції, а й жорсткий фіскально-силовий тиск, бюрократичне свавілля, несприятливий у цілому інвестиційний та кредитний клімат.

Отже стратегічним напрямом подальшого оновлення законодавства України про банкрутство має стати перетворення його режиму з про-дебіторського на про-кредиторський на основі збалансування інтересів боржників та їх кредиторів. Така ідеологія оновлення може стати ідейною основою для консенсусу в суспільстві щодо функціонального призначення законодавства про банкрутство і становити спільний правоутворюючий інтерес для його реформування.

Використані матеріали:

1. Скакун О. Ф. Теория государства и права (энциклопедический курс): Учебник. – Харьков: Эспада, 2005. – 840 с.
2. Алексеев С. С. Теория права. – М.: Издательство БЕК, 1994. – 224 с.

Comments are closed

©2013. Всеукраїнська громадська організація «Саморегулівна організація фахівців конкурсного процесу».