В.Джунь. Критичний огляд процесуальних новел нової редакції Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»

Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції Закону № 4212-VI від 22.12.2011 з подальшими змінами (далі – «нова редакція) задовільно вирішив лише деякі з виявлених науковою доктриною та судовою практикою  проблем  провадження у справах про банкрутство.  Низка невдалих рішень старої редакції цього Закону залишились поза увагою законодавця і перенесена у незмінному вигляді в нову редакцію. Крім того,  законодавцем запропоновані  деякі нові нормативні рішення, які ще більш  погіршили  організацію  цього провадження. Тому можна з достатньою обґрунтованістю прогнозувати виникнення проблем у судовій практиці у зв’язку із застосування нової редакції Закону, зокрема, пов’язаних з тлумаченням низки  його положень.

1. Істотним недоліком нової редакції є неточність та архаїчність його ключової термінології. Удосконалення понятійного апарату і термінології   національного законодавства про неспроможність слід проводити на базі термінології міжнародно-правовових документів про транскордонну неспроможність, оскільки ця термінологія є найбільш універсальною і   адекватною до сучасного розвитку  науки конкурсного права. Крім того слід використовувати і класичну термінологію цієї науки.

Виходячи з цих вимог, нова редакція Закону містить  обмежене коло більш-менш точних термінологічних відповідників для  конструкцій та понять  провадження у справах про банкрутство, яке за своєю правовою природою є конкурсним процесом. До  кола цих термінологічних відповідників слід віднести такі терміно-поняття як конкурсні кредитори, боржник, санація, ліквідаційна процедура, мирова угода. Інші ключові терміни потребують уточнення, так  термін «банкрутство» слід замінити на термін «неспроможність» (саме цей термін використовується у теорії та законодавстві більшості європейських країн та міжнародно-правових документах), «провадження у справах про банкрутство» – на «конкурсне провадження», «мораторій» – на «конкурсний мораторій» (оскільки в цивільному законодавстві також вживається термін мораторій, але в іншому сенсі), «арбітражні керуючі» – на «конкурсні керуючі» (взагалі незрозуміло, чому  використано термін арбітражні керуючі, коли вже давно немає навіть назви арбітражні суди), «ліквідаційна маса» – на «конкурсна маса», «розпорядження майном боржника» – на «процедуру зовнішнього управління», «розпорядник майна боржника» – на «зовнішній керуючий», «керуючий іноземною процедурою банкрутства» – на «конкурсний керуючий іноземного провадження» тощо.

2. Нова редакція Закону зберігає явно нераціональну структуру закріплення нормативного матеріалу. Норми законодавства про неспроможність мають бути чітко виокремлені та розмежовані в актах законодавства України за галузевим принципом. Ці норми за своїм змістом поділяються на матеріальні, процесуальні та організаційно-правові.

Для формування оптимальної структури законодавства про  неспроможність конче необхідним є послідовне розмежування, консолідація та закріплення його матеріальних, процесуальних та організаційно-правових норм у відповідних галузевих нормативних документах. За цією пропозицією матеріальні норми конкурсного права слід включити у Господарський кодекс, норми конкурсного процесу – у Господарський процесуальний кодекс, а норми про систему конкурсних керуючих та організацію  конкурсного управління – в окремий закон. Перевагою  зазначеної пропозиції є те, що вона, по-перше, ґрунтується на сталих канонах систематизації законодавства, які вимагають максимально можливої відповідності між системами права і законодавства, по-друге,  дозволяє системно виявляти і застосовувати спільні для усіх проваджень процесуальні принципи та ключові положення ГПК, а, по-третє, враховує потреби судової практики.

Закріплена новою редакцією Закону недосконала структура  розташування нормативного матеріалу зумовила брак необхідних ланок у системній організації провадження у справах про банкрутство, що у свою чергу суттєво обмежує процесуальні можливості судів у розгляді цієї категорії справ. Так, загальні положення ГПК  та норми цього Кодексу про докази та засоби доказування мають поширюватись не лише на позовне провадження, але й на провадження у справах про банкрутство. Крім того, реформа  процесуального механізму розгляду справ про  банкрутство   конче потребує впровадження таких засобів доказування, як свідчення, а не просто пояснення сторін, інших учасників провадження та свідків, оскільки ці  джерела доказів вкрай необхідні для розшуку майнових активів неплатоспроможного боржника, особливо якщо ці активи розміщені за кордоном.

За новою редакцією Закону недостатньо використовуються легітимні з точки зору стандартів Ради Європи засоби забезпечення вимог кредиторів у справах про  неспроможність їх неплатоспроможних боржників. У ці засоби доцільно включити інститут перевірки арбітражним керуючим кореспонденції неплатоспроможного боржника. Європейський суд з прав людини допускає можливість такої перевірки, але з дотриманням принципу пропорційності щодо права кожного на повагу до своєї кореспонденції, гарантованого статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

До цих засобів може бути віднесена і відмова у виїзді за кордон для службових осіб або власників майна юридичної особи-боржника, щодо якого порушено справу про банкрутство, а також для осіб, що відповідають за зобов’язаннями цього боржника. У статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України» передбачена, зокрема, можливість тимчасової відмови у видачі паспорта або тимчасової відмови у виїзді за кордон для громадян України, якщо щодо них діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов’язання – до виконання зобов’язань, або розв’язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов’язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України. Цей припис може бути прямо використаний стосовно несумлінних службових осіб або власників майна юридичної особи-боржника, щодо якого порушено справу про банкрутство, а також щодо осіб, що відповідають за зобов’язаннями цього боржника.

3. У  новій редакції зберігається позасудова процедура щодо запобігання банкрутству боржника, а саме санація боржника до порушення провадження у справі про банкрутство (статті 6). Ця процедура, хоча й є суміжнім до  законодавства про неспроможність нормативним утворенням, проте вона представляє собою самостійний інститут господарського права, сутність якого полягає  не у відновленні платоспроможності, а у вирішенні проблеми рентабельності (прибутковості) суб’єкта  підприємницької діяльності. Тому ця процедурна конструкція повинна бути розташована   в окремій главі ГК.

4. Нова редакція Закону містить непоодинокі  приклади явних суперечностей та  недоглядів.

Так, у частині 3 статті 2   визначено, що законодавство про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом при розгляді судом справи про визнання неплатоспроможним (банкрутом) банку застосовується з урахуванням норм законодавства про банки і банківську діяльність. Проте це нормативне положення прямо суперечить вимогам частини 7 статті 36 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», де  передбачено, що дія Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” на банки не поширюється.

Є випадки явних недоглядів у термінологічному  опрацюванні  приписів Закону.

Так, у частині 2 статті 119 вживається термін «керуючий іноземною процедурою банкрутства», а у частині 3 цієї ж статті – «іноземний арбітражний керуючий».

У частині 9 статті 26 передбачено, що рішення зборів (комітету) кредиторів вважається прийнятим більшістю голосів кредиторів, якщо за нього проголосували присутні на зборах (комітеті) кредитори, кількість голосів яких визначається відповідно до частини четвертої цієї статті. Проте, у цьому приписі не визначено, якою має бути більшість абсолютною чи відносною, особливо у випадках конкуренції запропонованих варіантів рішення.

Явним недопрацюванням законодавця виглядають відсилки у статтях 14 та 15 нової редакції Закону, що встановлюють, відповідно,  підстави для відмови у прийнятті заяви  про порушення справи про банкрутство та повернення цієї заяви, до, відповідно, статей 62 та 63 ГПК. У названих статтях Кодексу встановлено коло підстав для відмови у прийнятті позовної заяви та її повернення. Ці норми розраховані виключно для розгляду спорів між сторонами, тоді як провадження у справах про банкрутство порушується виключно за ознак відсутності спору щодо наявності боргу. Тому відповідні норми ГПК не можуть бути адекватно  застосовані для руху провадження у справах про банкрутство.

5. Законодавцем встановлено вкрай суперечливі правила щодо порядку задоволення вимог поточних кредиторів, тобто кредиторів за  вимогами до боржника, які виникли  після порушення провадження у справі про банкрутство. Вимоги цієї категорії  кредиторів повинні задовольнятись позачергово і, як правило, негайно. Тому на  вимоги поточних кредиторів, дійсно, не повинна поширюватись дія мораторію як це передбачено у приписі частини 5 статті 19  нової редакції Закону,  і ці вимоги не повинні включатись до реєстру вимог кредиторів (частина 8 статті 23).   У частині 6 статті 19 також правильно передбачено, що під час процедури розпорядження майном боржнику дозволяється задовольняти лише ті вимоги кредиторів, на які згідно з частиною п’ятою цієї статті не поширюється дія мораторію.

Проте, подальше нормативне регулювання порядку задоволення вимог поточних кредиторів повністю суперечить вимогам  вище зазначених норм. Так,  у частині 8 статті 23 беззастережно визначено: «Поточні кредитори з вимогами до боржника, які виникли після порушення провадження у справі про банкрутство, можуть пред’явити такі вимоги після прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури. До визнання боржника банкрутом спори боржника з кредиторами, які мають поточні вимоги до боржника, вирішуються шляхом їх розгляду у позовному провадженні господарським судом, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство».  Проте, одразу виникає питання: чи підлягають виконанню у процедурах розпорядження майном та санації виконавчі документи поточних кредиторів після розгляду судом  їх позовів до боржника? Це питання зумовлено приписом частини 15 статті 16, де передбачено, що з моменту порушення провадження у справі про банкрутство пред’явлення поточними кредиторами вимог до боржника та їх задоволення може відбуватися у випадку та порядку, передбачених цим Законом та приписом  частини 1 статті 45, де  без усяких застережень передбачено, що  вимоги кредиторів, які виникли із зобов’язань у процедурі розпорядження майном боржника чи в санації боржника задовольняються саме у ліквідаційній процедурі.

Визначений новою редакцією Закону порядок задоволення вимог поточних кредиторів у ліквідаційній процедурі викликає обґрунтовані заперечення. У частині 1 статті 38 зазначено, що з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури вимоги за зобов’язаннями боржника, визнаного банкрутом, що виникли під час проведення процедур банкрутства, можуть пред’являтися тільки в межах ліквідаційної процедури протягом двох місяців з дня офіційного оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури. Зазначений строк є граничним і поновленню не підлягає. У частині 1 статті 45 передбачено, що  лише у четверту чергу задовольняються вимоги кредиторів, що виникли із зобов’язань у процедурі розпорядження майном боржника чи в процедурі санації боржника. Отже на наш погляд розробником нової редакції Закону  допущено суттєвий прорахунок щодо порядку задоволення вимог поточних кредиторів, оскільки  задоволення їх вимог лише у четверту чергу знищує у них  стимули  мати господарські зв’язки з боржником, зокрема, щодо постачання його  ресурсами та матеріалами, надання послуг тощо після порушення провадження про його банкрутство. А це одразу унеможливлює проведення боржником будь-якої господарської діяльності в процедурах розпорядження майном  та   санації і, відповідно, досягнення цілей цих процедур.

6. Вкрай суперечливо опрацьовано законодавцем питання про задоволення вимог кредиторів щодо сплати боржником (банкрутом) неустойки (штрафу, пені), інших фінансових санкцій.

У частині 3 статті 19 передбачено, що протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів…не нараховується неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші фінансові санкції за невиконання чи неналежне виконання зобов’язань із задоволення всіх вимог, на які поширюється мораторій. Проте у частині 1 статті 38 без усяких застережень визначено, що з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури…припиняється нарахування неустойки (штрафу, пені), процентів та інших економічних санкцій за всіма видами заборгованості банкрута.

Крім того, у частині 2 статті 25 передбачено, зокрема, що:

«Неустойка (штраф, пеня) враховується в реєстрі вимог кредиторів окремо від основних зобов’язань у шосту чергу та може бути предметом мирової угоди.

Погашення неустойки (штрафу, пені) у справі про банкрутство можливе лише в ліквідаційній процедурі при спрощеному порядку розгляду справи про банкрутство».

З аналізу цих приписів статті 25 виникає питання: чому погашення неустойки можливе лише при спрощеному порядку розгляду справ про банкрутство, якщо врахувати, що відповідно до припису частини 2 статті 7 спрощений порядок застосовується під час ліквідації банкрута без застосування процедур розпорядження майном та санації?

7.  У пункті 8 частини 1 статті 83 нової редакції Закону не зовсім   точно дотримано конкурсний принцип провадження у справі про банкрутство. Цією нормою передбачено, що господарський суд припиняє провадження у справі про банкрутство, якщо:… до боржника після офіційного оприлюднення оголошення про порушення провадження у справі про його банкрутство не висунуто вимог.

Слід  враховувати, що  право на звернення до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство мають боржник, кредитор. У випадку, якщо ініціюючий справу кредитор залишається єдиним кредитором   після офіційного оприлюднення оголошення про порушення провадження у справі, відсутні підстави продовжувати це колективне за своєю юридичною природою провадження, оскільки у справі немає конкурсу кредиторів. Вимоги одного ініціюючого кредитора слід задовольняти в межах позовного або виконавчого процесу, які мають  характер індивідуального  провадження.  Якщо ж з заявою звернувся  боржник, то після офіційного оприлюднення оголошення про порушення провадження у справі, може виявитись лише один кредитор або кредитора у справі взагалі не буде виявлено. В цих випадках у справі також відсутній конкурс кредиторів. Тому пункт 8 частини 1 статті 83  доцільно було б викласти в редакції:

«8) у боржника після офіційного оприлюднення оголошення про порушення провадження у справі про його банкрутство виявлено лише одного кредитора або  кредиторами не висунуто вимог до боржника після порушення провадження у справі за  заявою самого боржника».

8. Відповідно до частини четвертої статті 13 Конституції України усі суб’єкти права власності рівні перед законом. Проте, і  у новій редакції Закону  містяться антиконституційні норми щодо приватних власників майна боржника. Відповідно до частини 1 статті 29 та частини 7 статті 77 нової редакції Закону арбітражний керуючий має обов’язково попередньо погоджувати плани санації та мирові угоди державних підприємств або підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує п’ятдесят відсотків, з органом, уповноваженим управляти державним майном. Проте, право погоджувати плани санації та мирові угоди щодо підприємств приватної форми власності не передбачено для власників їх майна.  Відсутність у  Законі цього  права у приватних власників майна боржників є відвертим проявом їх антиконституційної дискримінації порівняно з правами суб’єктів управління об’єктів державної власності.

9. У статті 115 нової редакції Закону  закріплено явно нереалістичні джерела та порядок виплат винагороди арбітражним керуючим. Як свідчить практика, розрахунки на авансування цих виплат ініціюючим кредитором або боржником  носять переважно утопічний характер. Реальними слід  вважати лише джерела коштів від продажу майна боржника або реалізації належних йому вимог та можливо кошти від власника майна боржника чи інвестора у процедурі санації. Тому було б доцільно передбачити у статті 83 таку підставу для припинення провадження у справі про банкрутство як порушення  припису  частини 4 статті 11, який передбачає, що боржник подає заяву до господарського суду за наявності майна, достатнього для покриття судових витрат, якщо інше не передбачено цим Законом.

10. Новою редакцією Закону посилено його антикредиторську спрямованість і цим самим ще більш придушено стимули до раціонального використання економічно цінних ресурсів господарюючими агентами.  Так, у статті 85 нової редакції Закону передбачено, що органом місцевого самоврядування може бути ухвалено рішення про незастосування до суб’єкта підприємницької діяльності, що має суспільну або іншу цінність для Автономної Республіки Крим або територіальної громади, передбачених цим Законом процедур та припинення провадження у справі про банкрутство. Отже це рішення може стосуватись не лише підприємств боржників відповідної комунальної власності як це було передбачено старою редакцією Закону, але й підприємств будь-якої форми власності, в тому числі й приватної. Об’єктивний аналіз статті 85 свідчить, що цією нормою законодавцем закладено широкі можливості для зловживань і маніпуляцій керівників територіальних громад і вона містить потенційно значний корупційний контент.

Джунь В.В. © 2013

Comments are closed

©2013. Всеукраїнська громадська організація «Саморегулівна організація фахівців конкурсного процесу».